Sentencia de pensión favorable a las pretensiones de un funcionario del INPEC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA –SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” – Bogotá D. C., 27 de junio de 2019

 

Magistrado Ponente:     Néstor Javier Calvo Chaves

Expediente:                    11001-33-42-054-2018-00126-01

Demandante:                  William Rodrigo Aguilar Dávila

Demandado:                   Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES.

Controversia:                   Reliquidación pensión – Miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional.

Sentencia de segunda instancia.

 

 

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante (fls. 189-209), contra la sentencia escrita proferida el 10 de diciembre de 2018 (fls. 181-185), por la cual el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito de Bogotá– Sección Segunda negó las súplicas de la demanda.

 

1. RESUMEN DE LA DEMANDA

 

En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes pretensiones (fls. 106-107): 1) Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. GNR 335212 del 27 de octubre de 2015, GNR 171535 del 14 de junio de 2016 y DIR 2369 del 27 de marzo de 2017; 2) que como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada a reliquidar el ingreso base para calcular el monto mensual de la pensión de jubilación del demandante teniendo en cuenta el 75% de lo percibido el último año de servicios; 3) que al momento de hacerse el reconocimiento se hagan los descuentos de los factores a incluir en la mesada pensional con cargo a la demandada a los factores señalados que no se le hicieron; 4) que se condene a la demandada a efectuar el pago de las sumas que resulten a favor con intereses moratorios y se efectúe la indexación conforme al artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; 5) se condene por los demás perjuicios ocasionados de acuerdo al artículo 193 ibídem y 6) se condene en costas y agencias en derecho de conformidad con el artículo 188 ibídem.

 

Como fundamento fáctico (fls. 107-109) de estas súplicas se encuentra que el demandante labora en el INPEC en el cargo de dragoneante; mediante Resolución No. GNR 335212 del 27 de octubre de 2015 se le reconoció pensión de jubilación, pero no se incluyeron todos los ingresos percibidos el último año de servicio; mediante Resolución No. GNR 171535 del 14 de junio de 2016, COLPENSIONES resuelve el recurso de reposición y confirma la resolución anterior; y mediante Resolución No. DIR 2369 del 27 de marzo de 2017 se resuelve el recurso de apelación y modifica la Resolución 171535 reliquidando la mesada, pero no tiene en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios.

 

El apoderado de la parte demandante ha señalado como normas violadas (fl. 109) los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 172 numeral 6 de la Ley 65 de 1993; 168 del Decreto 407 de 1994; 1 y 3 de la Ley 62 de 1985; 5 de la Ley 57 de 1887; 10 del Código Civil; 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 68 del Decreto 1848 de 1969; y la Ley 32 de 1986.

 

Como concepto de violación (fls. 109-125) se concluye que (i) los regímenes especiales afectados con la sentencia C-258 de 2013 son exclusivamente las pensiones de los congresistas y asimilados regidas por la Ley 4 de 1992; (ii) la sentencia SU-230 de 2015 tuvo como origen una sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y no aplica a los funcionarios de la guardia; (iii) la pensión de jubilación de la guardia penitenciaria tiene origen en la Ley 32 de 1986, descartando cualquier posibilidad de incluirse como régimen de transición; y (iv) el monto de la mesada pensional debe liquidarse con el promedio de lo devengado el último año de servicios en un monto del 75%.

 

1. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

 

La demandada a través de apoderada judicial da contestación a la demanda manifestando que se opone a que se declaren probadas las pretensiones. Con respecto a los hechos expresa: Al 1 y 2, son parcialmente ciertos; al 3, es cierto; al 4, no es cierto; al 5, 6 y 8, no son hechos; y al 7, no le consta. Como fundamentos de la defensa expone que el monto de una mesada pensional es el porcentaje, es decir, 75% según el régimen de transición, las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993 y los Decretos 1047 de 1978 y 1835 de 1994, al que se le aplica el IBL para obtener el valor de la mesada pensional, por lo tanto, el régimen de transición contempla únicamente el monto y en consecuencia el IBL se rige por la Ley 100. Que con base en lo anterior el IBL de los afiliados al Instituto de los Seguros Sociales beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se rige por las normas anteriores, sino por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993, y el monto de la pensión, es decir, el porcentaje al que se le tiene que aplicar el IBL, es el previsto en la norma anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Finalmente propone las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe (fls. 151-170).

 

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

 

El Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, mediante sentencia escrita proferida el 10 de diciembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda al considerar que en la sentencia SU-230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional se aclaró que en la sentencia C-258 de 2013 se fijó un precedente que debe ser aplicado en cuanto a la interpretación otorgada sobre el monto y el IBL en el marco del régimen de transición, y por ende, a todos los beneficiarios de regímenes especiales. Y que el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 reiteró lo expuesto por el máximo órgano constitucional, por lo que para efectos de liquidar las pensiones de quienes se encuentran dentro del régimen de transición, se tendrá en cuenta la edad, el tiempo cotizado y el monto o tasa de reemplazo del régimen anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, no así respecto del IBL (fls. 181-185).

 

1. RECURSO DE APELACIÓN

 

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia argumentado que no se tuvo en cuenta que el régimen salarial y prestacional del demandante es el establecido en la Ley 32 de 1986 aplicable para el régimen especial de manera que deben considerarse el 75% del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicios (fls. 189-209).

 

1. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA

 

De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso de apelación mediante auto del 2 de abril de 2019 (fl. 215), se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público a través de auto del 14 de mayo de 2019 para que alegaran de conclusión por escrito (fl. 218).

 

Los apoderados de las partes allegaron escrito de alegatos de conclusión y reiteraron los argumentos expuestos en primera instancia (fls. 219-250).

 

El Ministerio Público no rindió concepto.

 

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

 

1. Problema jurídico. El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, ya que considera que el régimen salarial y prestacional del demandante es el establecido en la Ley 32 de 1986 que establece que la pensión de vejez debe liquidarse con el 75% del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicios.

 

Corresponde en consecuencia, como problema jurídico, determinar si la parte demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de vejez que le fue reconocida incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

 

2. Fundamento normativo. Previo a resolver el fondo del asunto, resulta necesario establecer el régimen legal bajo el cual debe analizarse el caso concreto.

 

La Ley 100 de 1993, “Por la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral”, dio camino a un conjunto institucional normativo y procedimental para la protección de las contingencias por él cubiertas, entre ellas la pensión de vejez. Dentro de este régimen de pensiones coexisten el régimen solidario de prima media con prestación definida, en el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen prestaciones económicas previamente fijadas, independientemente de las cotizaciones que lleguen a acumularse; y el régimen de ahorro individual con solidaridad, donde los aportes como sus rendimientos se capitalizan de manera individual en fondos privados.

 

El artículo 140 de la referida ley estableció:

 

ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos.

 

El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.

 

Por su parte, el numeral 2 del artículo 17 de la Ley 797 de enero 29 de 2003, por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales, señaló:

 

ARTÍCULO 17. FACULTADES EXTRAORDINARIAS. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para:

(…)

2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema.

 

Es así que mediante Decreto 2090 de julio 26 de 2003 (Diario Oficial No. 45.262 de 28 de julio de 2003), por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades, se estableció en el artículo 2º como actividad de alto riesgo para la salud de los trabajadores, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, la del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria.

 

Por su parte, el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 adicionó lo siguiente al artículo 48 de la Constitución Política:

 

Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.

 

Para lo que concierne a la solución del problema jurídico planteado, hasta lo aquí relacionado, se concluye que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de julio 26 de 2003, se les aplica el régimen especial dispuesto en la Ley 32 de 1986.

 

Concluido lo anterior, debe entonces determinarse en qué consiste el régimen pensional aplicable al demandante.

 

En efecto, la Ley 32 del 3 de febrero de 1986, “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”, dispuso su campo de aplicación en la siguiente forma: “La presente Ley regula todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional” (art. 1).

 

Que “(e)l cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional es un organismo armado, de carácter civil y permanente al servicio del Ministerio de Justicia e integrado por personal uniformado” (art. 2).

 

Y en materia pensional señaló que “(l)os miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la guardia nacional, sin tener en cuenta su edad” (art. 96).

 

Posteriormente, el Decreto 407 de 1994 señaló que “(e)l Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional está compuesto por Oficiales, Suboficiales, Dragoneantes, Alumnos y los Bachilleres Auxiliares que presten el servicio militar en la Institución” (art. 126).

 

Asimismo, dispuso que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia de dicho Decreto (21.02.94) se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 (art. 168).

 

Ahora, no obstante que el demandante es beneficiario del régimen pensional especial consagrado en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, corresponde entonces definir si en estas normas se señala la forma en que deben liquidarse las pensiones de jubilación de los funcionarios del INPEC.

 

Al respecto, estas normas guardaron silencio sobre el tema, sin embargo son claras cuando indican que en los aspectos no previstos en estas normas, a los empleados del INPEC se les aplican las normas vigentes para los servidores públicos nacionales. Esto establece los preceptos normativos aludidos:

 

El artículo 114 de la Ley 32 de 1986 dispone:

 

«Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.».

 

Esta preceptiva se mantuvo en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, con el siguiente tenor literal:

 

«NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previstos en­ este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales.».

 

Ahora, bajo este contexto corresponde entonces acudir a las normas vigentes para los servidores públicos nacionales, a fin de verificar si allí se regula la forma como debe liquidarse una pensión de jubilación por retiro definitivo del servicio.

 

En efecto, la Ley 4ª del 26 de abril de 1966, “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones”, señala:

 

“ARTÍCULO 4º. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”. (Negrillas del Despacho).

 

Con respecto a los factores que constituyen salario para la liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 32 de 1986, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[1] señaló:

 

En cuanto a los parámetros para la liquidación del derecho pensional, en un primer momento se acudió a los lineamientos de la Ley 32 de 1986, la que sin embargo, no enunciaba qué factores constituían salario para la liquidación de la pensión de jubilación, acudiendo al régimen prestacional de los funcionarios públicos, Ley 33 de 1985, tampoco se encontró armonización sobre el tema teniendo en cuenta que el artículo 1º ibídem, excluye del régimen general al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional – INPEC. Por lo tanto, ante la ausencia de norma expresa, se acudió a los presupuestos del Decreto 1045 de 1978, que en su artículo 45 reza[2]:

 

“De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario:

 

1. a) La asignación básica mensual;
2. b) Los gastos de representación y la prima técnica;
3. c) Los dominicales y feriados;
4. d) Las horas extras;
5. e) Los auxilios de alimentación y transporte;
6. f) La prima de navidad;
7. g) La bonificación por servicios prestados;
8. h) La prima de servicios;
9. i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;
10. j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978;
11. k) La prima de vacaciones;
12. l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;
13. ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.”

 

A partir de las normas enunciadas resulta palmario que los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional están sujetos a un régimen especial para acceder a la pensión de jubilación establecida en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, la cual debe ser liquidada teniendo en cuenta los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y demás normas análogas[3], y sujetarse a los requisitos de edad y/o tiempo contenidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

 

Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 2018[4], estableció el criterio de interpretación del régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, con respecto a los factores que se pueden incluir como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional, en los siguientes términos:

 

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

 

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

 

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

 

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

 

En consecuencia, con fundamento en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, el derecho a la pensión con 20 años de servicios, sin tener en cuenta la edad, no señaló los factores que la componen, por lo que resulta procedente acudir a otras disposiciones, como el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

 

3. Fundamento fáctico. En efecto, la actuación administrativa arrimada al plenario permite demostrar que el Gerente Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de COLPENSIONES mediante Resolución No. GNR 335212 del 27 de octubre de 2015, le reconoció a la parte demandante pensión de vejez en cuantía a 2015 de $1.217.363, con fundamento en la Ley 32 de 1986, y para establecer dicho monto la entidad aplicó el 75% del promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años de servicio, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994 (fls. 3-6).

 

El mismo funcionario anterior, a través de la Resolución No. GNR 171535 del 14 de junio de 2016, resolvió un recurso de reposición interpuesto contra la resolución anterior y la modificó en el valor de la cuantía de la pensión por valor de $1.317.586 a  2016, con fundamento en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 2090 de 2003, y para establecer dicho monto la entidad aplicó el 75% del promedio del salario devengado durante los últimos 10 años conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 (fls. 7-11).

 

El Director de Prestaciones Económicas de COLPENSIONES, mediante Resolución No. DIR 2369 del 27 de marzo de 2017, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la primera resolución, modificó la resolución anterior y reliquidó el valor de la mesada a 2017 por valor de $1.461.584,  con fundamento en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 2090 de 2003, y para establecer dicho monto la entidad aplicó el 75% del promedio del salario cotizado durante los últimos 10 años conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y tomando los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994 (fls. 12-16).

 

Se observa además que el señor William Rodrigo Aguilar Dávila laboró al servicio del Ministerio de Defensa Nacional del 19 de septiembre de 1991 al 30 de marzo de 1993 (fl. 3) y labora al servicio del INPEC como dragoneante desde el 4 de abril de 1994 (fl. 17), esto es más de veinte años.

 

Y según Certificaciones de periodos de vinculación laboral para Bonos Pensionales y Pensiones Formato No. 1 del 2 de junio de 2017 expedida por el Subdirector Operativo del INPEC el demandante se encuentra “ACTIVO” (fl. 17); de Salarios Mes a Mes Formato No. 3 (B) del 12 de julio de 2017 expedida por la Coordinadora Grupo Tesorería del INPEC el demandante durante el último año de servicios (del 1º de julio de 2016 al 30 de junio de 2017) cotizó por asignación básica mensual y remuneración por servicios prestados (fl. 18); y de Valores Pagados número 0683 del 21 de julio de 2017 expedida por la Coordinadora Grupo Tesorería General del INPEC el demandante acredita vinculación hasta el 30 de junio de 2017, habiendo percibido en el último año de servicios prima riesgo, subsidio unidad familiar, bonificación recreación y prima servicios (fls. 18-26)

 

4. Caso concreto. En primer lugar, es de advertir que lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015[5] acerca de la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señalando que el IBL no es un elemento del régimen de transición, no resulta aplicable al presente caso, por cuanto el demandante es beneficiario del régimen especial establecido en el Decreto 2090 de 2003, al que no hace referencia la sentencia en mención, y en virtud a lo establecido por el parágrafo transitorio 5º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política.

 

Por lo tanto, la Sala no acoge para el presente caso el planteamiento esbozado por el a quo en el sentido que las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición, deben liquidarse de conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 de la misma disposición, es decir, con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta o en los últimos 10 años de servicios y los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994.

 

Conforme a los tiempos de servicios anteriormente detallados, los que no han sido controvertidos por la demandada, podemos concluir que el demandante ha laborado por más de veinte años al servicio del INPEC, que cuando entró en vigencia el Decreto 2090 de julio 26 de 2003 (28.07.03), el demandante ya había ingresado como miembro del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, por lo que de entrada hay que decir que tal como lo reconoce la demandada es beneficiario del régimen especial que le permite pensionarse con 20 años de servicio, sin tener en cuenta la edad, y para el caso del demandante el régimen a él aplicable no es otro que el especial previsto para los funcionarios del INPEC contemplado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994, pues para el 28 de julio de 2003 se encontraba laborando para esta entidad como dragoneante (fl. 17), por lo que con fundamento en las precisiones normativas y jurisprudenciales acotadas en el fundamento normativo de esta providencia, el demandante tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que se encuentren enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

 

Establecido entonces lo anterior corresponde definir de acuerdo a las normas aplicables al demandante y la pauta jurisprudencial traída a colación la forma en que debe liquidarse su pensión.

 

Se desprende de lo anterior y conforme a las normas referidas que el demandante de acuerdo a los cargos y el tiempo que lleva laborando al servicio del INPEC tiene derecho a una pensión de jubilación especial a que alude la Ley 32 de 1986, por haber cumplido veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos, al servicio de la guardia nacional, sin tener en cuenta su edad, como en efecto ocurrió, cuando la demandada le reconoce pensión de vejez al demandante mediante la Resolución No. GNR 335212 del 27 de octubre de 2015.

 

No obstante, como el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966 no establece los factores de salario a tener en cuenta para efectos de liquidar la pensión debe entonces acudirse y por tanto darse aplicación al artículo 45 del Decreto 1045 del 07 de junio de 1978,  donde se señala que para efectos del reconocimiento y pago de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: La asignación básica mensual; los gastos de representación y la prima técnica; los dominicales y feriados; las horas extras; los auxilios de alimentación y transporte; la prima de navidad; la bonificación por servicios prestados; la prima de servicios; los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; la prima de vacaciones; el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio y las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968. Es de advertir que en la referida norma no se hace mención a la prima de riesgo, la cual por expresa disposición normativa (Decreto 446 del 24 de febrero de 1994, “Por el cual se establece el régimen prestacional de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC”), está excluida de ser tenida en cuenta al momento de la liquidación pensional por no tener carácter salarial (art. 11).

 

Adicionalmente la bonificación por recreación y el subsidio unidad familiar tampoco aparecen relacionadas como factores salariales para efectos pensionales en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 ni lo señala así los artículos 3° parágrafo 1° y 15 del Decreto 446 del 24 de febrero de 1994.

 

Si bien es cierto que de conformidad con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[6], resultaría procedente acceder a que los empleados del INPEC beneficiarios del régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986, tuvieran derecho a la reliquidación del beneficio pensional que fuera reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios, también lo es que dicha postura se modificó con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al considerar que el criterio interpretativo según el cual “el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, (…) traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”, consideración que se hace extensible a la interpretación del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que se reitera enlista los factores de salario para la liquidación de la pensión del demandante.

 

También es de advertir que el Magistrado Ponente en casos similares al presente, con anterioridad era de la postura de incluir la prima de riesgo en razón a que la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 7 de noviembre de 2013[7], en un caso análogo consideró que dicho emolumento salarial para los empleados del INPEC sí constituye factor salarial para liquidar la pensión, al haber sido percibida en forma habitual y periódica y como contraprestación directa del servicio. Sin embargo cambió dicho criterio, en virtud a que la sentencia de unificación antes transcrita establece que el considerar incluir factores salariales no señalados en la norma para efectos de liquidación pensional traspasa la voluntad del legislador, el que tiene la potestad de limitar los factores que conforman la base de liquidación pensional y para el presente caso el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 no incluye la prima de riesgo para efectos de la base de liquidación de las pensiones.

 

En consideración a la normativa y acogiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Sala arriba a la convicción que a la parte demandante le asiste derecho a que su pensión sea reliquidada con los factores de asignación básica, bonificación servicios prestados y prima servicios devengados en el último año de servicios acreditado, esto es, del 1º de julio de 2016 al 30 de junio de 2017.

 

Se tiene entonces que lo que hizo la demandada fue reconocer la pensión de vejez a la parte demandante con fundamento en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 2090 de 2003, y para reliquidarla la entidad aplicó el 75% del promedio del salario cotizado durante los últimos 10 años conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y tomando los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

 

Conforme a lo antes expuesto surge de manifiesto que en el sub lite con los actos administrativos acusados la entidad demandada ha quebrantado los preceptos legales que gobiernan la pensión del demandante como empleado del INPEC, esto es, la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, al no incluir en la liquidación pensional los factores devengados en el último año de servicios prestados y que se encuentran enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

 

Por tal razón, habrá lugar a declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, y como restablecimiento del derecho ordenar a la demandada a reliquidar la pensión del demandante teniendo como fundamento el 75% del salario promedio mensual obtenido desde el 1º de julio de 2016 hasta el 30 de junio de 2017, por ser este el último año en que se acredita la prestación de servicios, con la inclusión exclusivamente de los siguientes factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, esto es, asignación básica mensual y las doceavas partes de la remuneración servicios prestados y la prima de servicios, sin incluir la prima riesgo, el subsidio unidad familiar ni la bonificación recreación, por lo antes explicado. La pensión se hará efectiva y pagadera desde la fecha del retiro definitivo del servicio del demandante. La suma resultante será reajustada según lo dispone la ley y se reconocerán las mesadas adicionales.

 

Con relación a la pretensión de actualización de las sumas adeudadas, este Despacho considera que es procedente, teniendo en cuenta lo señalado por el inciso final del artículo 187 del CPACA.

 

Para la actualización se debe aplicar la siguiente fórmula:

 

V.A.  =  V.H.                        Índice Final

Índice Inicial

 

Donde el valor actual (V.A.) se determina multiplicando el valor histórico (V.H.) que corresponde a las sumas dejadas de percibir por el demandante por concepto de la condena aquí ordenada hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el IPC certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia (índice final), por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas (índice inicial), teniendo en cuenta los ajustes producidos o decretados durante dicho período. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la formula anterior deberá aplicarse separadamente por cada mesada pensional que haya dejado de devengar el demandante, teniendo en cuenta que su pago queda supeditado a partir que el demandante acredite el retiro definitivo del servicio antes de la ejecutoria de la sentencia, como atrás quedó indicado.

 

De la misma manera, la entidad demandada podrá efectuar los descuentos por aportes a que haya lugar sobre los factores salariales cuya inclusión se ordena para efectos de conformar el ingreso base de liquidación.

 

Con respecto a la pretensión de condena en abstracto de los perjuicios ocasionados con el no reconocimiento de las mesadas pensionales, tal pretensión se negará por cuanto no se acreditó la causación de los mismos.

 

Lo anterior supone que hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

 

5. Conclusión. Siendo así las cosas, hay lugar a revocar la sentencia proferida en primera instancia, ya que la parte demandante tiene derecho a que se reliquide la pensión de vejez reconocida teniendo en cuenta el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios y que se encuentren enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, no estando incluidos en dicho listado la prima de riesgo, el subsidio unidad familiar ni la bonificación por recreación.

 

6. Condena en costas. En virtud a lo establecido por los artículos 188 del CPACA y 365 numerales 1 y 5 del C. G. del P., no se condenará en costas en esta instancia a favor de la parte demandante y a cargo de la parte demandada, ya que solo prosperará parcialmente la demanda por cuanto se negarán las pretensiones de incluir algunos factores para la reliquidación pensional y de condena por perjuicios.

 

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

1. RESUELVE

 

PRIMERO: REVOCAR la sentencia escrita proferida el 10 de diciembre de 2018 por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el señor William Rodrigo Aguilar Dávila en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo antes expuesto, y en su lugar:

 

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. (i) GNR 335212 del 27 de octubre de 2015, por la cual se reconoce una pensión mensual vitalicia de vejez y se deja en suspenso un ingreso a nómina de pensionado, y (ii) GNR 171535 del 14 de junio de 2016, por la cual se resuelve un recurso de reposición y se modifica la resolución anterior, proferidas por el Gerente Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de COLPENSIONES; y (iii) DIR 2369 del 27 de marzo de 2017, por medio de la cual se resuelve un trámite de prestaciones económicas en el régimen de prima media con prestación definida vejez especial por actividades de alto riesgo – recurso de apelación, proferida por el Director de Prestaciones Económicas de COLPENSIONES; en cuanto a la liquidación de la pensión de vejez reconocida al señor William Rodrigo Aguilar Dávila, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

 

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, reliquidar la pensión mensual vitalicia de vejez del señor William Rodrigo Aguilar Dávila, identificado con la C. C. No. 88.206.117, teniendo en cuenta el 75% del salario promedio mensual obtenido desde el 1º de julio de 2016 hasta el 30 de junio de 2017, con la inclusión de la asignación básica mensual y las doceavas partes de la remuneración servicios prestados y la prima de servicios, y con efectos a partir que se demuestre el retiro definitivo del servicio. La condena se extiende a los reajustes anuales de ley, teniendo en cuenta la nueva cuantía, y a la indexación de los valores resultantes. La entidad demandada podrá efectuar los descuentos por aportes a que haya lugar sobre los factores salariales cuya inclusión se ordena para efectos de conformar el ingreso base de liquidación. Todo ello de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la providencia.

 

CUARTO: CONDENAR a la demandada a pagar a la parte demandante la diferencia de las mesadas pensionales que resulten entre la que ya fue reliquidada por la Resolución No. DIR 2369 del 27 de marzo de 2017 y la que se ordena liquidar en virtud de esta providencia, teniendo en cuenta que el pago queda supeditado a partir que el demandante acredite el retiro definitivo del servicio, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por lo antes expuesto.

 

SEXTO: CONDENAR a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la parte demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA y atendiendo lo señalado en la parte motiva.

 

SÉPTIMO: DÉSE cumplimiento a esta sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA.

 

OCTAVO: Sin condena en costas, por lo antes expuesto.

 

NOVENO: A costa de la parte interesada, EXPÍDANSE las copias que sean solicitadas.

 

DÉCIMO: En firme la presente decisión, PROCÉDASE por la Secretaría del juzgado de origen a la devolución a la parte demandante de los remanentes de la cuota de gastos a que hubiere lugar.

 

DÉCIMO PRIMERO: En firme la presente decisión, PROCÉDASE por la Secretaría de esta Subsección a la comunicación del obligado en los términos del inciso final del artículo 203 del CPACA.

 

DÉCIMO SEGUNDO: Por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y déjense las constancias de rigor.

 

 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

 

Aprobado en sesión realizada en la fecha.

 

 

 

 

 

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

Magistrado

 

 

 

 

 

 

JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES        CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Magistrado                                                         Magistrada

 

 

[1] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION A. Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015). Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00740-01(0232-14). Actor: AMANDA GUTIERREZ VALENCIA Y OTRA. Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA LA GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL – UGPP.

[2] Sobre el particular se pronunció la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, en sentencia del 01 de agosto de 2013, mediante la cual se resolvió la acción de tutela promovida por Jesús Alzate Acevedo contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cuaca.

[3] Mediante el Decreto 446 de 1994, se estableció el régimen prestacional de los de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec, en cuyo artículo 17 se establece que la compensación fija mensual denominada sobre-sueldo constituye salario, y es factor de liquidación para el cálculo de la pensión de jubilación, siempre y cuando haga parte de las asignaciones canceladas durante el último año de prestación de servicios.

[4] CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018) Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación1 Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

[5] Corte Constitucional. SU230/15. Referencia: Expediente T- 3.558.256. Acción de tutela instaurada por el señor Salomón Cicerón Quintero Rodríguez en contra de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y el Banco Popular S.A. Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015).

[6]Sentencia del 4 de agosto de 2010; Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicado interno No. 0112-2009. ACTOR: Luis Mario Velandia.

[7] CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” – Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, sentencia del 7 de noviembre de 2013, radicación No: 68001233100020100083101, Número Interno: 0527-2013, Demandante: JOSÉ MANUEL FONSECA BUELVAS, Demandada: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL-CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN.